Por Viviana Cenci e André Iizuka
Em 2021, o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS – Difal nas operações de vendas com destino a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outro Estado, em sede da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469, proposta pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (ABComm), tendo como autora da ação a advogada Dra. Viviana Cenci, sócia da Iizuka Advocacia.
Basicamente, os Estados não poderiam criar base de cálculo, nem definir quem é contribuinte do ICMS por meio de Convênio firmado em âmbito do CONFAZ. O Supremo concedeu prazo até 1º de janeiro de 2022 (efeito modulatório) para que a matéria fosse regulamentada por meio de lei complementar e assim pudesse de fato ser exigível nas operações fiscais de vendas.
Contudo a publicação em Diário Oficial não ocorreu no ano de 2021, vindo a ser publicada somente no dia 5 de janeiro de 2022 a Lei Complementar nº 190, que altera a Lei Kandir a fim de autorizar a cobrança do ICMS Difal das vendas para consumidor final não contribuinte do ICMS. Esta lei define o início da vigência a partir de 5 de abril de 2022, respeitando o prazo nonagesimal.
Ocorre que a referida Lei Complementar viola o princípio da anterioridade previsto no artigo 150, inciso III, alínea b, da CF/88, o qual determina que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, desta forma na prática o ICMS Difal somente pode ser cobrado a partir do ano fiscal do ano de 2023.
Além disso, vários Estados editaram Lei Complementares Estaduais visando a cobrança a partir de 1º de janeiro de 2022, o que na prática descumpre também o prazo nonagesimal artigo 150, inciso III, alínea c, da CF/88, o que poderá acarretar bloqueio de cargas nas rodovias por falta de pagamento do ICMS Difal, caso a empresa opte por deixar de pagar.
Sendo assim, todas as empresas, que façam vendas para outros Estados com destino à consumo final, poderão garantir seus direitos ao não pagamento do ICMS Difal das vendas por meio de ação judicial competente, e estamos preparados para oferecer toda a assessoria e consultoria jurídica, por meio de nossos Canais de Atendimento.
